尊敬的审判长、审判员：
被告人王力军非法经营罪一案，受被告人的委托，并受北京京师(天津)律师事务所和北京市京师律师事务所的指派，由王殿学律师和张雪峰律师担任本案辩护人。通过查阅案卷、会见当事人、进行充分的调查，经过庭审，辩护人认为：1、本案被告人无证收购玉米的行为，不符合犯罪行为的特征，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。2、并且，依据《粮食流通管理条例》(2016年2月6日修订)和《粮食收购资格审核管理办法》(国粮政〔2016〕207号)的规定，农民等个体进行无证收购玉米的行为，属于合法行为。3、故本案被告人应被判决宣告无罪。根据本案的事实和法律，现辩护人提出以上辩护意见的理由如下：
一、王力军无证收购玉米，没有社会危害性，不具有构成非法经营罪的根本前提
非法经营罪的认定需要以侵犯法益(具有社会危害性)为前提，“刑法之本质乃在于法益保护”。非法经营罪所意图保护的法益就是特定的市场经济秩序。在非法经营罪之认定中，必须考虑实质法益侵害性(社会危害性)。
(一)王力军无证收购玉米，没有侵犯“国家规定”保护的法益
《粮食流通管理条例》第一条规定，“为了保护粮食生产者的积极性，促进粮食生产，维护经营者、消费者的合法权益，保障国家粮食安全，维护粮食流通秩序，根据有关法律，制定本条例。”该条例在首条开宗明义地指明了其意欲保护的法益。《粮食流通管理条例》出台，主要是规范粮食流通秩序，如果购买者行为没影响粮食流通秩序，没恶意抬高价格，便没有违背该条例的实质精神。
王力军收购粮食之后，并没有进行囤积居奇、哄抬价格等行为等行为，没有危害到我国粮食流通市场秩序。被告人行为属于农民个体收购玉米卖给粮库的倒买倒卖行为，这样做等于在农民和国家粮库之间架起了桥梁，不仅没有破坏粮食流通的主渠道，反而有利于解决农民玉米卖粮渠道不畅的问题。
(二)王力军无证收购玉米，没有社会危害性，反而有益于社会
社会危害性，根据通说，应当注意以下三个方面：一是要用历史的观点看问题。社会危害性是一个历史范畴，现实社会条件的变化可能导致社会危害性的有无与大小也会随之变化。二是要有全面的观点。社会危害性是由多种因素决定的，衡量社会危害性的大小不能只看一种因素，应全面综合各种主客观情况。三是要透过现象看本质。有些表面违法的行为但在实质上是符合法律的精神的，这需要通过仔细研判。
粮食收购许可制，或许在“计划经济”时期，具有一定的合理性。但早在2004年“中央一号文件”就明确主张“国家将全面放开粮食收购和销售市场”;在2012年十八大报告中，中央明确指出要“让市场在资源配置中发挥决定性作用”;以的新一届政府，一再主张“简政放权”。目前全国粮食库存居历史最高点，突出表现为玉米阶段性供过于求，面对过剩的玉米市场，政府应鼓励市场收购，尤其是大额收购。国家粮食局调控司副司长罗守全在去年12月份指出：“我国玉米生产连获丰收，玉米阶段性过剩特征明显，主产区收储矛盾尖锐，中央和地方政府收储压力不断增加。”2016年，国家在内蒙古和东北三省按照“市场定价、价补分离”的原则，将以往的玉米临时收储政策调整为“市场化收购”加“补贴”的新机制，玉米价格由市场形成，供求关系靠市场调节，生产者随行就市出售玉米，鼓励各类市场主体自主入市收购。2016年的改革玉米收储制度，是党中央、国务院从推动“三农”工作全局，保障国家粮食安全大局，推动农业供给侧结构性改革做出的一项重要决策。在此背景下，继续设置收购粮食的高门槛准入资格，并据此判断社会危害性，显然不合时宜。
犯罪划分为自然犯和法定犯，自然犯本身就是反社会的，故对自然犯的成立不需要考察其违法性认识;但因为法定犯本身并不当然具有反社会性，只是国家基于行政取缔的需要，所以对于法定犯，行为人仅仅认识符合构成要件的事实还不够，还必须知道该事实为法律所不允许，即认识其违法性，否则阻却责任中的故意要件。王力军没有违法性认识，其不知无证收购粮食违法，故其没有非法经营罪的故意内容，缺乏构成犯罪的主观要件。(见王力军第1次讯问笔录P7、第2次讯问笔录P20、第3次讯问笔录P25-26、第4次讯问笔录P29)
即使无证收购粮食这一行为，为国家规定的某一条文所禁止，但这一条文已显然不合时宜，不仅与国家的宏观粮食政策相违背，也与《粮食流通管理条例》这一行政法规的实质精神不相符合。对于无证收购粮食，特别是对农民等个体无证收购粮食，在本质上是没有违反国家规定的，不但不是犯罪行为，也不是实质上的行政违法。
综上，从社会危害性的角度来看，王力军无证收购玉米，不仅没有社会危害性，反而对粮食收购和销售市场秩序是有益的，其不具有构成非法经营罪的根本前提。
二、王力军无证收购玉米，不具有刑事违法性，不具有构成非法经营罪的规范前提
犯罪是触犯刑法的行为，即具有刑事违法性。刑事违法性，是指违反刑法条文中所包含的刑法规范。刑事违法性这一特征是罪刑法定原则在犯罪概念上的体现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法时，才能被认定为犯罪。反之，某种行为虽然具有严重的社会危害性，但如果该行为没有触犯刑法，就不能把它作为犯罪处理。这是罪刑法定的必然要求。
(一)王力军无证收购玉米，不具有刑事违法性
1、现有的法律、司法解释对非法经营的规定中，并未禁止无证收购玉米
根据《刑法》第二百二十五条和截至2017年1月15日所有的非法经营罪相关司法解释，非法经营罪的犯罪构成，涉及的经营范围和客体一共有20种，具体包括：(1)违法专营、专卖物品;(2)违法经营许可证或者批准文件;(3)违法经营证券、期货、保险、资金支付结算业务;(4)违法经营危险废物;(5)非法贩卖麻醉药品或者精神药品;(6)非法经营药品或不符合药用要求的非药品原料、辅料;(7)非法生产、销售赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件;(8)非法生产、销售、使用“伪基站”设备;(9)以营利为目的，有偿删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务;(10)生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料或私设生猪屠宰厂(场);(11)非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准;(12)擅自发行基金份额募集基金;(13)非法经营烟草专卖品;(14)非法使用销售点终端机具(pos机)等方法向信用卡持卡人直接支付现金;(15)擅自发行、销售彩票;(16)灾害期间，哄抬物价、牟取暴利;(17)非法生产、储运、销售食盐;(18)非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品;(19)非法经营国际或港澳台地区电信业务;(20)非法出版、印刷、复制、发行司法解释规定以外的其他非法出版物。
由此可见，无证收购玉米，不在以上法律、司法解释禁止经营的范围之内。
2、根据罪刑法定的刑法基本原则，无证收购玉米不应入罪
最高法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发[2011]155号)第三条规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”最高法院在《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》(法发[2014]27号)中强调：“坚持罪刑法定，确保无罪的非公有制经济主体不受刑事追究。准确把握立法精神，正确适用法律和司法解释，严格区分罪与非罪、犯罪与行政违法、犯罪与民商事纠纷。对非公有制经济主体在生产、经营、融资活动中的创新性行为，要依法审慎对待，只要不违反法律和司法解释的规定，不得以违法论处。违反有关规定，但尚不符合犯罪构成条件的，不得以犯罪论处。”不仅如此，最高人民法院在指令本案再审时也认为，“刑法第225条第(四)项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。”
由此可知，即使某一非法经营行为在具备社会危害性和应受惩罚性的前提下，但若这一行为并未被法律、司法解释所明确禁止，也不能将之作为犯罪处理。这符合罪刑法定这一刑法基石性原则。
(二)玉米不属于专营专卖之物，农民等个体无证收购玉米亦未违法
对非法经营罪兜底条款的解释，应坚持同类解释规则。非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一以兜底性条款，显然应和《刑法》225条第1项至第3项中“非法经营专营专卖物品、非法买卖经营许可证以及非法经营金融业务等”在行为性质特征、危害结果特征、行为与危害结果的关系特征等方面具有同质性。因此，根据《刑法》225条第1项至第3项中的规定，非法经营罪的行为对象只能是经营专营专卖的物品、服务。
2016年2月6日，国务院令第666号，修订了《粮食流通管理条例》第九条，将第一款中“取得粮食收购资格，并依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，方可从事粮食收购活动”，修改为“依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动”。依此条例，非公司的个人收购粮食已不需要取得资格，这是新条例对个人收购粮食的限制条件的取消。因此，自2016年2月6日起，个人收购粮食已经不为“国家规定”所禁止，王力军作为农民收购粮食的行为，也非行政违法行为。但在2016年4月15日，王力军仍被临河区法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元，并退缴“非法获利”人民币六千元。
虽然按照《粮食流通管理条例》，公司经营者收购粮食需要具有资格才能进行，但是行政条例并没有将粮食归类为专营专卖物品。因此，粮食早已不属于专营专卖、限制买卖的货物、物品，也就不能适用于刑法第225条的启用条件。原审法院不但混淆了【农民等个体收购者】与【公司收购者】之间的区别，也混淆了【粮食收购要有资格】与【粮食是否属于专营专卖物品】二者之间的区别，进而混淆了合法与违法、行政违法与刑事犯罪的界限。农民等个体无证收购粮食是不但不是行政违法，更不是犯罪行为，原审法院以犯罪论处绝对是错误的。
2016年9月14日，国家粮食局出台《粮食收购资格审核管理办法》(国粮政〔2016〕207号)，对《粮食流通管理条例》关于收购粮食资格的要求作出了进一步明确，其中第三条规定“农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。”这不是国家粮食局对《粮食流通管理条例》的作出的修改，而是对其内涵的明确化和准确解读。
综上，根据现有的法律、司法解释，无证收购粮食不在非法经营罪的函射范围之内。并且，根据国家规定，农民等个体无证收购粮食亦非违法。王力军无证收购玉米，不具有行政违法性，更不具有刑事违法性。
三、王力军无证收购玉米，无应受惩罚性，不具有构成非法经营罪的责任前提
(一)非法经营罪的认定应考虑罪责刑相适应原则
作为《刑法》所明文确定的三大基本原则之一的罪责刑相适应原则，在非法经营罪认定中应当予以认真考虑。相较而言，非法经营罪是一个较为严厉的重罪。《刑法》225条规定，非法经营罪中“情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的，处5年以上，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。”因此，在非法经营罪之认定中，如果不遵循罪责刑相适应原则，极易造成处罚方面实质的不公平。
即使无证收购玉米的行为，违反国家规定，并被司法解释规定为犯罪，由前所述，其社会危害性也不明显。其对社会造成的危害，与司法解释规定的非法经营危险废物、麻醉药品或者精神药品、烟草专卖品、禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等严重危害社会的限制、禁止流通物品，不可同日而语。
即使无证收粮扰乱了粮食正常流通秩序，从案情来看，王力军作为农民个体，将从散户手中收购的玉米陆续卖到当地粮库和淀粉厂，这种影响相对公司经营者进行的粮食收购数量来说，也微乎其微。况且，这种农民个体上门收购的价格并不高，其最大的优势在于灵活方便，无论对消费者还是粮农，都有所裨益，客观上对粮食市场并无害处，并不属于扰乱市场秩序，情节严重的情形。由工商部门进行处罚，更为恰当，而上升到刑罚的高度，则违背了罪责刑相适应原则。
(二)非法经营罪的认定应考虑刑法的谦抑性
根据刑法谦抑原则，绝不能将一般的扰乱市场经济秩序，和非法经营罪所意图保护的特定市场经济秩序混为一谈，更不能仅以某一经营行为在形式上违规，就将其想当然地作为非法经营罪处理。
基于刑法谦抑原则，在某种非法经营行为出现时，如果采用行政处罚的手段能够有效制约，则不必启动刑事程序来追究行为人的刑事责任。就本案而言，即便将王力军无证收购玉米被规定为非法经营的行为，但是持证收购粮食的政策也饱受诟病，难以得到有效执行。同时，更为重要的是，随着“国家将全面放开粮食收购和销售市场”，由农民等个体进行无证收购粮食的做法会越趋普遍。事实上，《粮食流通管理条例》于2016年修订之前，在粮食收购过程中，由粮农个体或集体自己组织进行收购的现象已经屡见不鲜。在此形势下，行政执法部门对此类案件都采取淡然处之的态度，公安机关将其认定为非法经营罪，不合刑法谦抑原则的精神，因而也难以令人信服。更何况在《粮食流通管理条例》于2016年修订之后，农民等个体无证收购粮食已为合法行为，不属于非法经营。对王力军启动刑事追诉，不仅违背了刑法谦抑性原则，更涉嫌违法。
综上，即便无证收购玉米是非法经营的行为，王力军作为农民个体进行的无证收购，也无应受刑事惩罚性，不具有构成非法经营罪的责任前提。
综上所述，本案被告人无证收购玉米，不符合犯罪的特征，其不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。并且，依据《粮食流通管理条例》(2016年2月6日修订)和《粮食收购资格审核管理办法》(国粮政〔2016〕207号)的规定，农民等个体进行无证收购玉米的行为，属于合法行为。因此，法院应宣判再审被告人王力军无罪。
辩护人请求法院对以上辩护意见予以采纳!
此致
内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院
辩护人：北京京师(天津)律师事务所律师 王殿学
北京市京师律师事务所律师 张雪峰
